一般债权质,是指以未证券化之债权为质权标的去担保另一个债权的实现。从德国、瑞士、法国、日本等大陆法系国家的立法来看,均允许以一般债权设立质。①我国《担保法》第75条虽然规定了存款单质押这种一般债权质押的特殊形式,但该法的规定过于原则,给这一制度的实施带来许多困难。2005年7月全国人大常委会公布的《中华人民共和国物权法》(草案)在权利质权问题上基本延续了《担保法》的规定,对一般债权质押问题仍规定的相当原则。值此《物权法》(草案)征求意见之际,我们不揣浅陋,拟对一般债权质的相关问题展开探讨,并提出相应的立法建议,以期引起立法者的重视。在本文中,为论述的方便,把出质债权的债务人称为第三债务人。
一、一般债权可以设质的理由
人们接受担保物权是物权的观念,在很大程度上是因为抵押权主要设定于特定的不动产之上,而质权又以动产质为主要形态,换言之,传统担保物权的客体均为有体物。现在允许财产权利设质,特别是在立法上如果允许一般债权设质,用一个能否完全得到履行尚不可知的债权去担保另一个债权,在法理上却坚持该担保具有物权的性质和效力,这对于许多人来说是难以接受的。我们认为,允许债权设质,并不与担保物权的物权性特征相抵触。主要理由是:
(一)担保物权从本质上来说是价值权,一切有价值的财产均可成为担保的标的
一般债权是一种重要的财产权,当然可以成为质押的标的。我国的民法理论和民事立法均不否认债权是一种重要的财产权,而且我国现行《担保法》和《物权法》草案中,均规定了证券化的债权(如债券、仓单、票据等)可以成为质押的客体,既然如此,与证券化债权并无本质区别的可让与的一般债权也理应可以成为质押的客体。
(二)一般债权是可被物化的财产,符合物权客体特定性原则的要求,且不具有用益功能,因而适于设质
　　一般债权可以设质不仅因为它具有价值和交换价值,更为重要的它是一种可以物化的财产,适于设质。依照大陆法系国家的物权法理论,物权的客体应具有特定性,即该物的价值和范围在物权设立时应当是明确的,这样物权人对该物行使支配权的空间范围才能确定。依此标准来衡量,用于出质的债权通常是出质人与第三人之间已经发生的债权,该债权的数额、种类和范围已经通过他们之间的合同明确下来,以一般债权质押时,质权人对质物的估价,事实上是以质押债权的数额为准的,由于质押债权的数额、种类和范围本身是确定的,因此,以可让与的债权设质,与物权客体特定性原则不发生冲突,是适于设质的。
一般债权之所以作为质权的客体,而不作为抵押权的客体,其原因有二:一是权利抵押中,设押人对设押权利所附着的担保物具有使用权,设押的“权利”通常为土地上的用益物权。⑥债权本质是一种可期待的信用,并不当然地附着于特定物之上,因此,也就谈不上使用权问题,而质权设定后,无论是出质人还是质权人,均不发生对出质标的的使用问题,因此,一般债权适于成为质权客体。二是理论上认为,债权性质的财产权利具有同动产类似的属性,既然我国立法不承认不动产质,而只承认动产质,那么以与动产具有相似属性的一般债权设立担保,理应归入质权的范畴,而不应归入抵押权的范畴。

 
(三)允许一般债权质押,是意思自治原则的体现
以一般债权设定质押,其担保权在多大程度上能够实现,完全取决于第三债务人的履行情况,而不象实物担保那样,担保权人的权利直接通过对担保物的支配就可以实现。从这个角度看,对担保权人来说,接受一般债权设质,确实比采用实物担保的风险要大。但我们不能因此就否定一般债权质存在的合理性。这可以从两个方面来理解:
第一,担保风险在任何种类的担保中均存在,各类担保的担保力强弱问题,不应成为立法者厚此薄彼的理由。比如以有价证券作担保,由于有价证券的流通性,使得有价证券的变现能力确实比普通债权要强很多。但同时我们也应当知道,股市行情是随时波动的,以股权质押时,一旦股票价值大幅下跌甚至变得一文不值,质权同样没有保障。即便是实物,在市场行情的波动中,也存在着贬值的可能。由此看来,以什么样的标的作为担保,由于具体对象的不同,会有担保能力的差异问题,但是不能从根本上否认其担保能力。事实上,以一般债权质押,接受债权质押担保的债权人仍比没有任何担保的债权人要多一份保障。因为一方面允许债务人以其享有的债权设质,在被担保债权届期未受清偿时,必然导致质权人对质物的变价受偿,而作为质物的出质债权的清偿又是以第三债务人的责任财产为基础的,这样,第三债务人的责任财产就被间接地纳入到担保主债权实现的责任财产范围之内,增加了主债权的实现机会。另一方面,一般债权一旦设质,其性质将发生改变,变为物化之债权,质权人将对之享有优先受偿权,而不必与第三债务人的其他债权人平等受偿。这无疑在一定程度上增强了被担保之债的信用。
第二,市场经济提倡的是意思自治、风险自负。如果双方当事人协商一致,质权人同意接受普通债权作为担保,表明他愿意承受由此带来的风险。在市场经济中,每个人自己才是自身利益的最大追求者和最佳捍卫者,每个进行交易的人都是一个理性经济人,他应有足够的理智去判断债权质押给自己带来的风险和利益。在接受债权作为质押标的之前,质权人应该会对设质债权的风险进行全面的调查了解,就像抵押权人要对抵押物进行考察一样,质权人也会对出质债权的种类、数额、履约的风险等进行考量,并且,一般债权质在无其他融资渠道的情形下具有特殊意义,尤其在我国的特殊背景下更是如此。我国很多企业是靠银行贷款发展起来的,由于其它可以设定优先权的财产早已被银行等金融机构“抢占”,在这种情况下,企业在没有担保的情况下再想获得企业发展的资金,是非常困难的,而此时若允许企业以其享有的未到期债权设质,这对于拓宽企业的融资渠道无疑是最佳选择。⑦
(四)一般债权质押的优越之处
允许一般债权设质,还在于一般债权质押具有其他担保物权所不具有的优点。第一,以一般债权出质,有利于三角债的清偿,质权顺利实现时,可以导致两个债权债务关系的同时消灭。第二,“债权到期之前对债权人没有任何用处”,⑧以其作担保,秉承了物尽其用的原则。第三,以一般债权设质,其成本比实物担保小得多。它的设立无须登记,不发生登记费用问题;它的实现无须一系列复杂的诉请法院保管、估价和拍卖的过程,可以直接从第三债务人的给付中获得清偿。虽然有学者认为,出质债权交换价值的实现,与第三债务人的行为有密切的牵连关系,如果第三债务人故意使其财产减少,降低其债务履行能力,那么,质权人指望从质押财产中获得优先受偿的愿望将会落空,因此,质权人为保证其质权的实现,需随时关注出质债权各方当事人的行为,从而增加了质权人的负担,提高了质权实现的成本。⑨律师认为,这一问题在实物担保中也同样存在,我国《担保法》第51条赋予抵押权人在抵押期间对抵押物价值的保全权,就是为了解决这一问题的。[10]因此,这不能算作一般债权质的缺点。

 
二、一般债权质的成立与效力
(一)一般债权质的成立
1、书面质押合同。一般债权质的设定,双方当事人是否必须订立书面质押合同,各国有不同的做法。从《德国民法典》和《日本民法典》的规定来看,均不要求有书面质押合同。[11]而瑞士和我国台湾地区则采用相反的立法例,[12]之所以作此要求,据台湾学者分析,这样是为免日后证明困难。所以债权质的设定在我国台湾地区是要式行为,未以书面设定,则不生效力。[13]我国《担保法》规定了存款单质押这一一般债权质的特殊形式,并明确要求设立存款单质押,必须订立书面质押合同,我国《物权法》草案也延续了这一规定。[14]我们以为,以一般债权出质,本身就是以一个请求权去担保另一个请求权,如果又以口头形式来设定一般债权质,难免使当事人日后在质权行使过程中徒增困扰。一旦一方当事人不履约,将涉及到三方当事人,情形会非常复杂。因此以债权设质,法律应规定只能以书面形式来设定,以确保质押合同具有完备的形式和内容。
2、交付债权证书。交付是动产质权的公示方法。既然承认一般债权质为权利质的一种,具有物权的性质,那么依照物权公示原则的要求,其也应具有相应的公示方法。由于一般债权未被证券化,其取得和转让也无须办理登记,因此,背书和登记均不可能成为一般债权质的公示方法。从各国立法的规定来看,普遍选择了“交付”———这一动产质权的公示方法。只不过在一般债权质中,需要交付的是债权证书而非动产。[15]这里的“债权凭证”,不仅仅是指书面债权合同,而且也包括一切可以有效证明该债权发生的书面凭证,如存款单、借据、合同公证文书等。
如果债权没有书面凭证,这样的债权能否设定质权就成为一个问题。有学者认为,债权质中,设质合同的要物性已经大大淡化,债权证书仅是一种书面证明,即使无债权证书,但以其他方式证明债权存在的,债权出质也应视为有效,所以在某些特殊情况下,债权设质合同也可为诺成合同。有债权证书的,质权自出质人交付债权证书时生效,无债权证书的,质权自当事人达成书面设质合同时生效。[16]律师认为,没有债权证书的交付是无法起到对外公示作用的,出质人很可能将同一债权多次设质而危及质权人的利益。因此出质债权如果没有书面凭证,应作成书面凭证交付质权人,否则不得设立质权。
3、通知第三债务人。大陆法系国家的立法均规定,一般债权质设定时,出质人有义务通知第三债务人,但这项义务究竟是债权质的成立要件还是对抗要件,各国做法有所不同。德国、法国以“通知”为成立要件;[17]瑞士和我国台湾地区以“通知”为对抗第三人的要件;[18]日本民法则以“通知”为对抗第三债务人和其他第三人的要件。[19]我国学者对于“通知”行为究竟应采成立要件说还是对抗要件说,则莫衷一是。我们认为,在此不宜采用对抗要件说。所谓以“通知”为对抗要件,就是说如果不通知,债权质仅在质权人和出质人双方当事人之间是有效的,只是不得对抗第三债务人。这种做法表面看来是合理的,但却经不起仔细分析和推敲。一般债权质本来就是以债权出质,质权的实现与第三债务人的债务履行行为密切相关,它的标的就是另外一个债权。如果不通知第三债务人,那么第三债务人完全有理由在质押期间直接向出质人履行债务,而一旦他向出质人清偿了债务,一般债权质将因客体的消灭而不复存在。对此情形,所谓的“在质权人和出质人之间仍然是有效的”,只不过是一句空话而已。因此,“通知第三债务人”应是债权质的生效要件。为避免出质人怠于通知而故意使债权质不生效的情况发生,立法应当规定在质权人与出质人订立质押协议以后,质权人对第三债务人的通知亦是有效的。如果第三债务人已经得到通知,仍然对出质人清偿债务,则第三债务人不得对质权人主张他的债务已经消灭,其结果可能是第三债务人需要为双重给付,这是其已获通知而擅自对出质人履行所应承受的不利后果。
(二)一般债权质的效力
一般债权有效成立后,与其他担保物权一样,也存在质押所及被担保债权的效力、质押所及担保标的效力和质押所及当事人的效力三个方面。但受篇幅所限,本文只就一般债权质的效力中所涉及的特有问题作一探讨。

 
1、可以出质的债权种类和范围如何确定?
不是所有普通债权都能用来出质。由于出质行为是对担保物的处分行为,质押的后果有可能导致担保物所有权的转移,因此,各国立法均规定,用于出质的债权必须具有可让与性。[20]一些性质上不能让与的债权、依法律规定不得让与的债权以及当事人自行约定不得让与的债权,不能成为一般债权质的客体。比如继承权、亲属间的抚养费请求权而产生的债权,不得设质;人寿保险金、劳动报酬、退休金、抚恤金、人身伤害赔偿请求权等产生的债权,均带有人身性质,不得设质;基于雇佣合同、委托合同等特殊的信赖关系而产生的债权,也不得设质。[21]对于附期限的债权,由于期限届满后债权必然产生,因而是可以设质的;而附条件的债权,可能由于条件不成就导致债权不生效或债权失效,所以不能设质。
至于一般债权质押标的的范围,则可准用动产质的规定。惟有一点需要说明:如果以附担保的债权出质,除另有特约外,质权的效力也及于该担保权。但该担保为质权时,应以转移标的物的占有为要件;该担保为抵押权时,以该抵押权办理设质登记为要件;[22]该担保为保证时,则需在交付的债权凭证中加载明,并书面通知保证人,方为质押的效力所及。
2、出质债权不成立、无效或被撤销时,对一般债权质押的有效存在是否产生影响?
一般债权质作为权利质的一种,其有效存在,当然也以出质债权的有效存在为必备条件。但如果实践中出现上述情况,一般债权质可否继续存在?这成为司法实务中无法回避的问题。虽然有学者认为,债权设质后,出质人非经质权人的同意,不得以法律行为使其债权消灭或变更,即债权之收取、清偿、免除、抵销、更改或其他使债权消灭或变更之一切行为,非得质权人的同意,对于质权人不生效力,[23]但这只解决了问题的一个方面。质权人可以阻止出质人实施上述行为,却无权阻止第三债务人对有瑕疵的出质债权行使撤销权,在此情况下,出质债权仍有可能归于消灭,这样质权就会因客体的消灭而归于消灭。律师认为,第三债务人行使撤销权,通常是在第三债务人无过错且其利益受到损害的情况下才会发生,如果出现这一情形,立法应当规定,一般债权质无效,对由此给质权人造成的损失,应由出质人承担赔偿责任。这种赔偿责任在性质上应属缔约过失责任。
3、质权人是否应当享有转质权?
各国立法对此问题的态度不尽相同。[24]我们认为,从我国的现实情况出发,一般债权质应以允许承诺转质、但禁止责任转质为宜。所谓转质,就是享有质权的债权人为担保自己债务的履行,在自己占有的质押标的上为他人再设立质权。所谓承诺转质,就是指质权人在征得出质人同意的情况下实施的转质。所谓责任转质则是无须征得出质人同意,由质权人自行决定并承担转质后果的转质。转质从本质上说是对他人财产的处分行为,承诺转质由于事先征得了质物所有人的同意,转质的后果也最终由质物所有人承担,因此,对转质权人来说没有太大的风险。而责任转质则是在事先未征得质物所有人同意的情况下实施的,是对质物的无权处分行为,虽然转质权人可以基于善意取得的规定取得该财产上的质权,但对保护质物所有人的利益显然不利。因此,从平衡各方利益的角度出发,我国未来立法在规定一般债权质的质权人之转质权问题上,应当允许承诺转质,但禁止责任转质。
4、一般债权质的实现方式是否可以准用动产质的规定?
我国现行立法是禁止当事人在质押合同中约定流质条款的,[25]《物权法》草案也延续了这一规定。[26]但在一般债权质中,基于一般债权质客体的特点,恰恰有必要允许质权人采取流质清偿的方式来实现其债权。即在被担保债权届期未受清偿时,允许质权人取代出质人在出质债权中的地位直接向第三债务人要求清偿。因为对于一般债权质的当事人而言,“在被担保债权额度范围内,代替清偿而使入质债权归属于债权人的契约,与直接收取无结果上的差异。”[27]我国现行立法和《物权法》草案不考虑一般债权质客体的特点,笼统主张准用有关动产质权的规定。我们以为这是值得商榷的。
同时,我们还必须考虑到一个问题,就是当第三债务人不履约时,质权人该如何实现自己的权利。质权人此时实际上处于一种尴尬的境地。他拥有两个债权:一个是对主债的债务人所享有的债权,另一个是基于质权人的身份对第三债务人所享有的债权。而这二个债的债务人都不履行债务。要解决这一问题,我们认为,在司法实务中,可以将出质人和第三债务人作为质权人的连带债务人看待。出质人以其享有的债权担保质权人债权的清偿,在出质人对第三债务人享有的债权数额范围内,第三债务人对质权人的债权清偿负连带责任。这种连带是一种物上连带,而非人的连带。因此质权人提起诉讼时,可以将二者作为共同被告。在一方破产时,质权人可以一般债权人的身份加入到破产债权的清偿中,但同时这并不妨碍对另一方的追偿,因为破产债权可能得不到充分的受偿,为避免可能给质权人带来的损失,就必须使其对两方具有同时追偿的权利,但对第三债务人追偿的数额不得超过出质债权的数额,对两方追偿的数额的总和不得超过其本身的债权数额。从表面来看,这似乎增加了质权人受偿债权的成本,但如果没有一般债权的出质,出质人破产,质权人的利益可能得不到任何保障,即使出质人有对第三人的债权,一旦获偿后,也是加入到出质人破产财产的范围,由所有债权人共同受偿。相比而言,债权出质后,质权人的利益要有保障得多。